“禁反言”:易被误解的英国法概念
汇仲律师事务所合伙人 赵芳

“禁反言”是英美法下的独特法律概念。

禁反言的英文为Estoppel,源于拉丁文的estopped,意思是被制止(stopped)[1]。因此“禁反言”的字面意思是禁止反复其言,即不许出尔反尔、食言而肥。

国内的诉讼律师,包括我,在初识“禁反言”时,会对这种法律概念有一种顾名思义的好感乃至是艳羡。开庭时如遇见对方前后不一,试图修改立场,就十分希望中国法里也有Estoppel这柄尚方宝剑,恨不能立刻抽出并大喝一声:“喂,你上次(开庭时或文件里)可不是这么说的,禁反言!”

但后来,我遗憾地发现,英国法下的“禁反言”其实并不是这种用法。

“禁反言”在英国法下其实是一个多层次的概念,它的种类和适用条件都多种多样。而本文拟从以下四个方面简单探讨英国法下的“禁反言”,略探其境,略究其实。以一得之见,期抛砖引玉:

1. “禁反言”的基本概念;
2. “禁反言”与诉讼规则的区别;
3. “禁反言”的种类;和
4. 衡平法下的“承诺禁反言”。

一、 基本概念

1. 定义

英国《霍尔斯伯里英国法律大全》(Halsbury’s Laws of England)对“禁反言”定义如下:禁反言是一项公平正义的原则,其旨在制止一方出尔反尔而导致显失公平的情况。即,假如一方的言语或行为致使对方产生某种信赖,则一方不得推翻其之前言行。

由于禁反言种类多种多样,因此Halsbury的该定义仅仅是对禁反言核心内容的提炼。无独有偶,丹宁勋爵(Lord Denning)也曾在Amalgamated Investment v Texas Commerce[2]一案中试图用一句话总结禁反言的一般特征。丹宁勋爵认为禁反言的实质是:如双方共同进行一项活动,双方均明白活动的内在目的,并且都为此目的采取了行动,则事后任何一方不能试图推翻双方均认可的内在目的。法院如认为一方出尔反尔的行为违反了公平正义,则可向另一方提供救济。

从实用主义的角度出发,Halsbury和丹宁勋爵的定义确实都点明了禁反言的精髓。因为禁反言概念的中心就是:禁止一方出尔反尔的非正义行为。但是这种高度概括的做法,从学理的角度可以理解,但在实际操作的层面却并不合用。这是因为“禁反言”在英国法下的适用情况是比较复杂的。

总体来说,在现行英国法下,禁反言主要是一种衡平法下的救济手段。但是从法律渊源上说,禁反言又源自普通法,并且至今仍在普通法中占有一席之地。而无论是普通法下还是衡平法下,禁反言均种类繁多,且条件各自不同。

(就普通法和衡平法的起源、两者之间的关系、及各自在现代英国法下的功用,请参见拙作《浅论衡平法》一文。如必须用一句话总结普通法救济和衡平法救济之间的差异,那么就是:普通法救济是一种当事人可以期待的法律权利;而衡平法救济不是一种权利,只是一种可能性,法院将有自由裁量权决定是否给予衡平法救济。)

由于禁反言种类繁多,如果法院只遵循高度概括的定义判案,则司法过程中难免任意性过大,容易造成法律不稳定。举例而言,丹宁勋爵在上诉法院(Court of Appeal)任职期间,意图追求个案公正并对法律进行简化,在多个判决中进行了锐意创新,因此被誉为“平民法官”(people’s judge)。但是他的相当一部分判决最后都被上议院(House of Lord)驳回,就是因为普通法系法官判案特别注重维持法律的稳定性,所以上议院对于经年以来判例所确定的传统极为看重,不允许高等法院(senior courts)通过个案随意改变既定原则。

斯泰恩大法官(Lord Steyn)在India Steamship[3]一案中的判词,可以很好地解释为什么不能轻易对“禁反言”进行定义简化。

斯泰恩大法官说,他从来也不会低估简化法律的重要性和必要性,面对不同种类的禁反言,对其进行高度概括并总结出一个适用一切的定义也是可能的。但是他认为进行高度概括并适用统一规则会导致不同种类禁反言之间的界限模糊,使得不同禁反言各自所应具备的必要条件趋同。

说了这么多,其实是想表达一个意思,就是“禁反言”作为一种救济方式,其核心虽然旨在禁止当事人出尔反尔,但是由于禁反言种类和条件各异,每种禁反言的真正含义,需要结合该类禁反言的成立条件来予以确定,而不能简单地望文生义。

2. 功效

“禁反言”在英国法下只能作为抗辩,而不能作为诉由据以提起诉讼。也就是说,如果有人不但出尔反尔,还恶人先告状把你告上法庭,你只能抗辩他出尔反尔,而不能另起一案反告他不仁不义。这也是禁反言下著名的“非矛实盾”原则(not a sword but shield)。以上原则的唯一例外,是“物权禁反言”(proprietary estoppel),即权利人可以提出诉讼,要求确认自己的权利已经因为之前的许诺而存在,而许诺和授予权利之人不得反言。由于英国物权法和大陆物权法差异甚大,此处不进一步展开介绍。

3. 法律类别

“禁反言”是一种证据规则(rule of evidence)[4],意思是“禁反言”如果成立,则被禁反言的一方不能提交任何证据来试图证明他提出的反言主张。唯二的例外可能是 “契据禁反言”和“记录禁反言”,前者属实体法 (substantive law),即用以判定双方之间的权利义务关系[5],而后者到底属证据规则还是实体法仍有争议。

目前的主流观点是“记录禁反言” (estoppel by record)仍然是证据规则,但也有大法官在判例中主张“记录禁反言”是实体法。

(关于何为记录禁反言,详见拙作《英国法下的一事不再理》一文,在此不赘述)

言及大法官对于“记录禁反言”是实体法的看法,则附带介绍一下Mills v Cooper[6]这个趣案,借以感受英国严谨的法治环境。

Mills一案与一个流浪汉违反《1959年公路法》(Highway Act 1959)在公路上露营是否构成一事不再审有关。这个案件由高等法院王座法庭(Queen’s Bench of the High Court)的三位大法官一起审理,而迪普洛克大法官(Lord Diplock)在该案的附带意见(obiter dicta[7])中提出,“记录禁反言”应当是一种实体法而非证据规则。

《1959年公路法》第127条禁止流浪汉(gipsy)无合法理由在公路上露营。但是众所周知,gipsy一词除了解释为流浪汉以外,还有吉普赛人的别意。在Mills案中,这个被警察抓起来的流浪汉在答辩时表示,这条法律规定的对象是吉普赛人,而他不是吉普赛人,因此不应受到处罚。流浪汉的答辩竟然获准,于是他就被释放了。然而,由于他真诚地认为这个法律就是只管吉普赛人的,于是竟然又在公路上露营,结果当然是又被抓起来了。在第二个案子里,这个有文化的流浪汉提出了一事不再审,主张他是不是吉普赛人这事儿已经在前案中讨论过了,法院如果再就这个事情重复审理有违司法公正。

案子一来二去地就来到了王座法庭的三位大法官面前。三位大法官在案件下需要处理的争议焦点就是:第127条中“gipsy”的意思是流浪汉还是具有吉普赛血统的吉普赛人。

不得不承认,当看到三位大Lords一本正经地审理这种显然的谬论的时候,或多或少总会对这种法治精神略表敬意。

案件的结果当然是gipsy是一种广义的概念,指居无定所的流浪人而不是吉普赛种族。迪普洛克大法官在分析一事不再理下的“争点禁反言”时,主张“争点禁反言”不是一种证据规则,虽然它确实产生证据规则的效果,即:虽然“争点禁反言”禁止对方提交证据证明前案下的重复争点,但这种禁止是上一案判决确定了双方之间的权利义务,因此重复争点不再是本案下的审理范围。因此“争点禁反言”是实体法而不是证据规则。

即便有不同观点,总体来说,目前英国法的主流观点仍然是绝大部分禁反言属于证据规则而非实体法。

二、 “禁反言”和诉讼规则的区别

大陆法系的律师比较容易将禁反言概念和诉讼中禁止滥用程序的诉讼规则相混淆。

当事人在诉讼中擅自改变立场、出尔反尔通常有两种情况:

第一, 当事人在当前诉讼中改变法律立场;
第二, 一个诉讼结束后,当事人在之后的诉讼中改变其在之前的诉讼中所持的立场。

在英国法下,第一种情况主要通过《民事诉讼规则》处理;而第二种情况,主要通过“一事不再理”下的“记录禁反言”予以调整。

1. 《民事诉讼规则》- Civil Procedure Rule (CPR)

CPR第一条规定了英国法院诉讼程序的最高目标(overriding objective),即要求法官主动及有效地管理诉讼程序,从而使得当事人能花费适当的费用,获得公正的审判结果。

为实现这个最高目标,CPR内含有大量规则,防止当事人任意改变立场。

现行有效的CPR第16部分规定了当事人应提交的诉讼文件(statement of case)。包括起诉书(claim form),请求细节(particulars of claim),答辩(defence),对答辩的答复(reply to defence)等。CRP第16部分后附的执业指南(practice direction)详细列明了这些诉讼文件应当包含的内容:比如人身伤害请求必须包含当事人姓名、受害人年龄、诉由、受伤原因、所受伤害的细节、医师评估以及损害请求细项及数额、真实性声明等等。

当事方必须严格按照CPR和执业指南的要求起草诉讼文件,否则后果是非常严重的:

第一,CRP第17部分规定,诉讼文件中必须包含当事方主张的全部事实和依据,一旦提交,就不允许修改。当然,一方可请求对方或法院同意其修改。但很显然,对方不会轻易同意,法院也不会。即使获准修改文件,修改诉讼文件所导致的对方费用也将全部由修改方承担。

第二,只有诉讼文件提及的事实才会纳入审理范围。因此,诉讼文件没有提及的事实法院不会审理,当然也不允许就超过审理范围的事实提交证据。

第三,诉讼文件如果不符合CPR或者执业指南,法院可以拒纳(strike out)这些文件。拒纳的结果是视同当事人没有提交诉讼文件。由于诉讼文件是全部主张的基础,因此如果没有诉讼文件,当事人在开庭的时候将无主张可提、无事实可证明。没有诉讼文件的唯一的结果就是败诉。

第四,所有诉讼文件最后都必须包含一份真实性声明(statement of truth)。当事人或其负责人应签署声明,表示诉讼文件中全部的主张和事实均为真实的。如声明不实,声明人将承担“藐视法庭”的刑事责任,情节严重的还会入狱。

以上诉讼规则,大体上可以杜绝当事人任意改变立场、出尔反尔的非诚信诉讼行为。因为当事人如胆敢违反规则,轻则赔钱,重则要吃牢饭。

此外,法院有防止当事人滥用诉讼程序的固有权力,且没有行使该等权力的范围限制。但凡当事人的诉讼行为会构成滥用程序的,法院均可干涉并予处罚。

2. “记录禁反言”

“记录禁反言”已在拙作《英国法下的一事不再理》一文中详述,不再重复。

简要来说,当一个案件程序已经结束,判决已经作出,则诉讼任何一方不能重复诉讼,试图提出和之前的案件相同的诉由或者争点,并试图推翻之前的判决结果或判决下该方立场。如果发生此类情况,另一方可以主张“记录禁反言”,要求法院禁止对方推翻前案下判决或对方在前案下立场。

三、 “禁反言”的种类

禁反言分为普通法禁反言和衡平法禁反言。只要满足法律要件,普通法禁反言是当事人可以期许的法律权利,即法官必须依法给予救济;而衡平法禁反言即使成立也需要看法官是否认为有必要给予救济,法官有自由裁量权决定是否提供衡平法救济。

(一) 普通法禁反言

普通法禁反言包括:

1. 记录禁反言(Estoppel by record,本文不重复介绍);
2. 契据禁反言(Estoppel by deed);
3. Estoppel in Pais
4. 陈述禁反言(Estoppel by representation)

1. 契据禁反言

契据禁反言主要和英国法下的契据交易有关。简要地说,一份契据(deed)指一份处分当事人权益的书面文件,它应载明自身为契据,并按照法定签署契据的方式由双方签署(state itself as a deed and being signed as a deed)。契据是英国法下最为正式的文件,对双方具有最高约束力。因此凡是价值不菲的权益处分,通常都通过契据进行,因为当事人很难推翻契据中的内容。

处分权益的契据中如载明了与处分交易有关的事实,则双方均被禁止推翻该等事实。如前所述,这一类禁反言属实体法而不是证据规则,其确定的是双方之间的权利义务关系如契据所载。

2. Estoppel in Pais

Estoppel in pais也与权益处分有关,其发生在双方以公示行为建立了法律关系,但该法律关系相比契据关系的正式性要弱,比如非契据达成的租赁,则这类法律关系可以适用estoppel in pais。但后来Estoppel in pais逐渐衍化出新的禁反言形式,即普通法陈述禁反言。因此提及Estoppel in pais,需要弄清楚到底这种禁反言指向哪类行为,是陈述禁反言还是非契据权益处分。

Estoppel in pais在现行英国法下最常见的类型是陈述禁反言,具体见下。

3. 陈述禁反言

陈述禁反言的构成条件如下:

1) 一方自发地以言行向另一方作出明确的事实性陈述;
2) 作出陈述的一方或者知道陈述不实,或者知道另一方会依赖其陈述行事,或者在合理第三方看来,作出陈述的一方知道另一方会依赖其陈述行事;及
3) 另一方确实依赖对方陈述并行事且因此改变了法律地位。

在上述条件满足的情况下,作出陈述的一方不得反言,否认自己的陈述。

空说抽象难懂,试举一例来说明。

英美合同法的第一课通常都是学习著名案例Smith v Hughes[8],因为这个案件阐明了合同的基础是当事人合意,而这种合意通常以合理第三方的客观标准予以判定。但该案事实上同时阐明了陈述禁反言的法律条件。

在Smith v Hughes中,卖方向买方出售燕麦并提供了样品,买方审看样品后第二天写信同意购买燕麦。但卖方供货后买方拒收燕麦,因为买方表示他当时想购买的是“陈燕麦”,而卖方提供的燕麦是新燕麦。陈燕麦通常比新燕麦要贵,而买方的购买价格确实大大高于普通新燕麦(注:Smith v Hughes案是上诉审。卖方到底有没有说过自己的燕麦是陈燕麦在上诉审时不清楚,因为一审时法官没有让陪审团考虑这个问题。而上诉人提出上诉就是因为一审法院没有考虑此问题,上诉人认为判决适用法律错误。)

这个案子的关键当然是双方有没有合意,即合意应当以何种标准来予以判定:卖方出售燕麦提供样品,买方看过样品并下单,双方有没有合意;卖方清楚知道买方要买陈燕麦并且如果不是陈燕麦就不会买,但是卖方没有说自己的燕麦是陈燕麦,只是提供了样品,买方随后购买了燕麦,双方有没有合意。

布莱克本(Blackburn)法官在该案中作出了英美合同法下最著名的判词,即判定双方合意应当以旁观者的客观标准而非当事人的主观标准:只要出卖方没有承诺自己的商品应当具备某种品质,则即使购买方认为商品应当具备某种品质,也不能推翻合同。因为合意是合理第三方角度的客观标准:即双方客观行为是否构成合意,而不管他们各自脑子里在想什么。因为当事人的主观想法永远无法被准确框定且范围内容无穷尽。同时,布莱克本法官明确了陈述禁反言的根本原则:即如果出卖方对商品品质进行了陈述,而购买方依赖该陈述订约,则卖方不得反言说其不受所陈述商品品质的约束(注:在英美法下,“陈述”和“合同条款”不是一个含义。简要说,“陈述”是指合同达成前一方“诱使”另一方采取行动签署合同的实质性条件)。

陈述禁反言应满足以下三个条件。

首先,应当有自发性明确事实性陈述。自发指当事人主动陈述,而事实性陈述不包括意见性陈述。比如“燕麦”是一个事实,“新”或者“陈”可能是一种个人意见,因为每个人的新旧标准不一样。但是如果双方都知道3年是新,5年是陈,则新或者陈就成为事实性陈述。陈述不一定单指言辞,也可以包括行为。但无论言辞还是行为,其必须清晰明确。比如“陈燕麦”本身虽然是事实,但是含义模糊,到底多少年陈燕麦算陈燕麦其实是不够清晰和明确的。因此在没有“陈燕麦”标准和当事人语境的情况下,其较难构成陈述。

其次,陈述方是不是知道陈述不实,或者有意如此陈述以促使对方订立合同。以本案为例,就是卖方是不是明知自己出售的是新燕麦而向对方陈述自己出售陈燕麦,或者故意说自己出售的是陈燕麦目的是引诱对方订约;又或者合理第三方站在客观角度是不是觉得卖方知道如果说自己的燕麦是陈燕麦,买方很大可能就会订约。

最后,买方是不是确实因为卖方陈述自己的燕麦是陈燕麦而订立合同,并且由此遭受了损失。

如果以上条件都成立,则卖方将被禁反言,不得否认他说过出售陈燕麦这个事实,并且应履行出售陈燕麦的义务。

需要指出的是,在现代法下,由于普通法和衡平法的融合,陈述禁反言通常既包括普通法救济性质,也包括衡平法救济形式。两者之间的区分其实是一个比较微妙而复杂的事情。由于本文的主旨在于讨论禁反言,而不是普通法救济和衡平法救济的差异,因此该问题不展开论述。

(二) 衡平法禁反言

衡平法禁反言主要有两种,均由普通法陈述禁反言发展而来。一是承诺禁反言(promissory estoppel),二是物权禁反言(proprietary estoppel)。物权禁反言前文已提及,不详述,承诺禁反言详述如下。

四、 承诺禁反言(Promissory Estoppel)

通常认为,承诺禁反言是丹宁勋爵个人法律生涯中的最伟大创举,而该法律原则创建于High Tree[9]一案。

所谓承诺禁反言,简言之,就是如果一方向另一方作出允诺(promise),而意在约束允诺方(promisor),同时被允诺方(promisee)基于对允诺的信赖而采取了行动,并因此改变了法律地位,则允诺方必须践诺,不得反言。

由上可见,承诺禁反言和允诺的约束力有关。

在英国法下,一个有价值的允诺如果没有另一个有价值的允诺来交换,则这种无偿(gratuitous)的有价允诺对允诺方没有约束力,不能强制执行。而如果一个有价值的允诺与另一个有价值的允诺进行交换,这个过程就是在订立合同。

所以,承诺禁反言和合同效力有密切的联系。

既然承诺禁反言和合同效力有密切联系,那么理解承诺禁反言就必须从理解合同效力着手。

有三个英国法概念与承诺禁反言相关:第一,对价(consideration);第二,部分履行原合同义务作为新对价的效力,即Pinnel’s Case和Foakes v Beer;第三,High Tree案之前针对Pinnel’s Case类似情况的衡平法救济。

1. 对价

“对价”是英美合同法的独有概念,但是对价作为有效合同的必要因素一直是存在争议的。

比如,虽然中国《合同法》于制定之初在很大程度上参考了英美合同法,但是最后并没有采纳“对价”概念。而司法实践亦证明,没有对价概念,不影响合同订立履行和争议解决。

事实上,即使在英国合同法下,对价也是一个非常微妙、复杂和多变的概念。很多当代学者认为,其实英国法下并没有真正的对价概念。所谓对价,不过是法院用以裁定合同有效或者无效的“虚拟工具”罢了[10]。

由于英国合同法下的对价概念非常复杂,本文在此仅对其作必要的概括介绍,便于读者理解承诺禁反言。

在英国合同法下,有效合同最少应具备四大要件:要约、承诺、对价和法律关系。没有对价就没有合同。因此对价是合同的重要考量因素,而承诺禁反言的产生也和对价有紧密的联系。

所谓“对价”就是合同下“允诺的价值”。在合同下,一方作出允诺,而另一方以允诺回应,由此形成合同。如此这般,其实英国法下的一个合同必然包含一对相向的允诺,否则合同无法达成“合意”,也不会包含“对价”。所以“对价”其实包括两个允诺及其相应的价值(方便理解和记忆的话,可以理解为“一对儿价值”或者“相对的价值”,中文博大精深)。

如上文所述,如果在磋商(bargain)过程中,一方作出有价值的允诺,而另一方没有作出与其对应的有价允诺,则前一方作出的有价允诺将被视作是免费赠予(gratuitous gift)。在这种情况下,双方的法律关系中就是没有对价的。而没有对价,单单一方作出的有价允诺对允诺方没有约束力,不能被强制履行。事实上,承诺禁反言的核心就是在没有对价的法律关系中,赋予无偿有价允诺以约束力。因此,承诺禁反言是“对价原则”的一个例外。

2. Pinnel’s Case[11] 和 Foakes v Beer[12]:部分履行的效力

将对价概念再推进一步,就涉及了承诺禁反言理论的基石,即部分履行合同能否替代全部履行。

理解部分履行能否替代全部履行,需要理解两种情形:

第一种:一方允诺履行原合同全部义务,换取对方履行超过原合同价值的允诺,即对方履行内容大于原合同;和

第二种:一方允诺履行原合同部分义务,换取对方履行原合同下全部义务,即部分履行替代全部履行。

一方履行内容大于原合同

比如,在一个供货合同下,买方订购100块板砖,共计1000镑。卖方供货后,买方只付了500镑。在付款期满之前,买方许诺按期支付剩余500镑,条件是卖方再提供10块板砖。即使卖方同意了买方的条件,卖方提供额外10块砖的允诺也是不具有约束力的,买方不能强制卖方履行。因为买方按期付款允诺不含“新对价”,只不过是允诺履行合同下的原有义务。因此,卖方额外提供10块砖的允诺属于“无偿有价允诺”,不能强制执行。

再举一例说明。

在Strilk v Myrick[13]一案中,一艘船拟驶向波罗的海。航行过程中,2名海员逃走了。船长曾试图寻找替代人员,但是没找到。于是船长向剩下的海员许诺说,如果船能顺利抵达目的地,他将把本应该支付给2名海员的报酬分给剩下的海员。后来船顺利到港,但是船长没有履行承诺。船员于是起诉。法院判定船员没有权利要求船长履行承诺,因为船员们在原合同下也有义务努力工作,直到船抵达目的港。所以他们只是做了原合同下应当做的。船员并没有向船长提供“新对价”,因此没有权利要求船长履行额外支付报酬的“无偿有价允诺”[14]。

这个案子的实质应该不难理解:英国法尊重当事人之间订立的合同,且要求双方按照订立的条件履行。虽然在Stirilk案中合同履行过程中情况有轻微变化,但是法院更希望设立一条公共原则:即尊重对价和对价对应的履行条件。法院不希望随便修改当事人之间的合意和条款,也是为了防止在未来类似情况下,一方随意以情况变化为由胁迫另一方修改履行条件。

部分履行替代全部履行

1602年的Pinnel’s Case无疑是与部分履行原则有关的最著名的判例。这个案例的特殊之处在于,它所处理的问题是一方以支付部分金钱债务替代支付全部金钱债务。

为什么“金钱债务”履行存在特殊性呢?这是因为“对价原则”要求对价“充分“”但无需“充足”(sufficient but not adequate)。所以如果合同新对价是一种履行行为,对价充分与否是没有标准的。比如原来的履行义务是造一个房子,后来改为造一艘船,两者之间不存在可比性。因此对于履行行为的新对价是否充分,法院总是可以视情况作出灵活判断。但是“金钱履行”则不一样。金钱债务是以数字表示的,100块就是100块,如果减为50块,法院很难找到理由说50块能作为100块的新对价并且对价还很充分。

Pinnel’s Case正是如此。在该中,被告主张他在债务履行期届满前,已经支付了部分金钱债务,而原告债权人接受了其部分支付,并视被告已支付全部债务。法官判决被告败诉,因为很显然支付部分金钱债务不构成“新对价”,因而不能减免原合同下剩余支付义务。

库克首席大法官(Coke CJ)在判词中提及,支付部分金钱显然不能视为已偿付全部债务。但是假如在债务履行期届满前,债务人在部分偿债之外,向债权人提供了一匹马、一头鹰或者一件长袍,而债权人也接受了,那么法官可以认为另外赠与的马、鹰或者长袍对于债权人有益,可以构成“新对价”,从而免除债务人的剩余债务。因为对价只需充分而无需充足,法院不代替双方衡量对价的价值。所以如果债权人接受了原合同外的马、鹰和袍,就说明他认为这些东西有益,法院就可以将马、鹰和袍视为新对价。

上议院审理的Foakes v Beer一案确认和重述了Pinnel’s Case的上述原则。

可能有人会问:假如债权人和债务人双方都同意了修改债权数额,这不是构成合同变更吗?法官为什么不支持合同变更呢?

这里有两点主要原因:

第一,英国合同法下的合同变更不是那么容易的一件事。有形式上的要求(formality),有实体上的要求(interpretation of contract)。英国法为了追求法律的稳定,反对任意修改合同,这是为了保证社会公众能合理预期订立合同的后果,知道自己能干什么不能干什么。为达到这个目的,在诉讼中,甚至有一条Patrol Evidence Rule,禁止双方提交证据,以试图证明与双方之间的合同条款不符的内容构成合同约定(当然,实践中这条规则极少被严格执行)。

第二,有关以部分履行代替全部履行的争议总是发生在债权人反悔的情况下。那么法院就要衡量到底双方有没有达成变更协议,减少债权数额。通常在这种时候,双方肯定是各执一词,法院恐怕也莫衷一是。但是,即使双方各执一词,有一条显而易见的商业逻辑不会变,即:假如债务人没有就减少债权数额作出对债权人更有益的安排,债权人没有理由随便放弃自己的原有债权数额而接受部分支付[15]。这也是部分支付不能代替履行全部债务的显然的理由。

3. High Tree 案之前

Pinnel’s Case和Fokes v Beer案都是普通法案例,设定了普通法原则,同时衡平法有“衡平法遵守普通法”的要求,所以在相当长一段时间内,部分履行不能替代全部履行是一个合同法的基本原则。

但是由于案件情况总是千变万化,在有些案件中僵化地应用Pinnel’s原则反而会导致不公正。因此,在丹宁勋爵最终于High Tree一案中奠定“承诺禁反言”的衡平法原则之前,已经有三个判例迂回绕过了Pinnel’s和Fokes,为High Tree案做了铺垫。这三个案例中比较有意义的两个分别是上议院审理的Hughes v Metropolitan Reailway Co[16]和高院审理的Birmingham and District Land Co[17]。由于Birmingham确立的原则在本质上和Hughes类似,且判决引用了Hughes,因此本文只介绍Hughes。

– Hughes

在Hughes案中,原租赁合同约定承租方应在收到业主通知后6个月内履行维修义务,否则业主有权取消租赁收回物业。承租方收到通知后向业主表示同意维修,但是同时提议业主考虑从承租方回购剩余租赁期限。业主同意考虑,并且也同意在双方就回购进行协商期间暂时不要求承租方维修。后来双方未能就回购达成一致,业主在原维修通知6个月期满时提出诉讼,主张承租方违约未能维修,要求取消租赁收回物业。

上议院大法官们并未支持业主的请求。凯恩斯首席大法官(Lord Cairns LC)在其判词中说,虽然合同就是合同,合同下有6个月内不履行维修义务就会导致租赁被取消的约定,承租方就应当遵守,但是由于业主已经许诺在双方谈判期间不要求承租方维修,承租方基于对业主允诺的信赖也确实没有维修,在此情况下允许业主按照原合同履行有违公平。因此上议院最终判定维修义务应当自双方谈判破裂起恢复。

结合上文简要地解释这个判决,就是业主同意承租方可以延期履行维修义务的允诺属于“无偿有价允诺”,因此按照传统普通法,这一允诺对业主不具约束力,因为承租方没有就这一允诺提供新的对价。但是上议院的大法官们深感如果支持业主的做法,有违公平正义:因为承租方主观没有过错,客观上也因为信赖业主而改变了自己的地位,承租方也没有办法回到原维修义务起始时间来完成维修义务。因此,上议院在Hughes案中以衡平救济绕过了普通法“对价原则”。

4. High Tree

正是站在Hughes案巨人的肩膀上,丹宁勋爵在High Tree案中最终建立了承诺禁反言原则。

High Tree的事实背景是,1937年原告和被告之间通过契据(deed)签署租赁合同,原告向被告出租数个公寓并由被告转租出去,被告向原告支付租金。在二战期间,出租业务变得很困难,因此被告无法向原告支付租金。为此,原告向被告许诺,其只收取原租赁合同下一半的租金,被告同意也依约支付了一半的租金。到1945年二战结束,租赁市场情况转好,公寓满租。于是原告提出诉讼,要求被告补充支付公寓满租后过去6个月的全额租金。

丹宁勋爵判决被告应当支付6个月的全额租金,因为一半租金的安排是出于战争时期出租困难。但同时,他在附带意见(obiter dicta)中说道,假如原告主张被告应支付从一开始减免租金起至今的全部租金差额,则法院不会支持原告的请求。

丹宁勋爵得出上述结论的过程其实是颇为艰难的。因为在得出上述结论之前,他需要跨越多个既有判例的障碍,包括:

1) 契据禁反言;
2) 普通法陈述禁反言;和
3) 对价原则。

然而,丹宁勋爵以其洞见和超人的智慧跨越了障碍,作出了英国合同法下最经典的一段论述,成就了他个人法律生涯中最为后人所称道的创举:

首先,他说,因为双方之间订立的是契据租约,因此根据现有法律,一方不得擅自推翻契据中载明的每月租金数额。要修改契据条款,只能另签一份契据。而本案双方并没有这样做,只有普通的书面往来文件。因此,这种书面修改是无效的。但是,丹宁勋爵说,之前也有判例表明,在这种情况下,衡平法可以判定双方另行达成的非契据式安排具约束力。可是麻烦的是,在本案中,双方之间的这种新安排完全没有新对价。按照普通法原则,业主只收一半租金的许诺因构成“无偿有价允诺”而不具约束力。由于衡平法要遵守普通法,因此不能在这种情况下适用衡平法救济认定业主的允诺有约束力。

第二,普通法陈述禁反言也无法适用于本案。因为上议院案例Jorden v Money[18]明确判定,陈述禁反言的陈述仅限于“事实”,不包括“允诺”(promise)。在本案中,双方的新安排是针对将来发生的事,因此是一种“允诺”,而不是“事实”。

可接下来,丹宁勋爵话锋一转,表示虽然Jorden v Money下的陈述禁反言条件应绝对被遵守,但是本案下的情况有所不同,同时Jorden v Money一案后的法律也发生了很多新的变化。

丹宁勋爵列举了一系列案件,包括Hughes案和Birmingham案,并表示这些案件虽然被认为是与禁反言有关的案件,但其本质并不是禁反言。Hughes和Birmingham等案的实质,其实是双方之间相互允诺,希望建立新的法律关系。虽然这些允诺没有新的对价,但是由于一方已经因为信赖允诺而有所行动,从而改变了自己的地位,因此,即使允诺没有对价,也应具约束力。

在此基础上,丹宁勋爵认为Jorden v Money案不适用于本案,因为该案中的当事人并没有试图通过允诺建立新的法律关系。

丹宁勋爵说,法律发展至此应该考虑赋予双方之间无对价的新允诺约束力,前提条件当然是如果允诺已经被另一方所信赖且据以行事,而推翻允诺会导致信赖方遭受损失。

然后,丹宁勋爵进一步说,如果他的想法是正确的,那么将这种理论推到极致,则如果合同双方之间的关系符合前述“允诺—信赖—行动—损害”的要件,则一方可因部分履行支付金钱义务而被视为已全部履行支付义务。虽然这个结论和Pinnel’s Case和Fokes v Beer确立的原则不符,但是这两个案子都不涉及“允诺—信赖—行动—损害”的情况。

最后,丹宁勋爵对有约束力的无对价允诺加了一个限定条件,即允诺方可以随时通知对方,而终止其允诺;或者允诺可以在其前提条件消失时自行终止(High Tree案中,允诺收取一半租金是出于战争期间租赁不景气。恢复满租后,允诺的前提条件不复存在,允诺自然终止)。

通过上述分析,丹宁勋爵终于跨越了多个含有相反原则的既有案例,创造了“承诺禁反言”。

其实,在High Tree案后相当长一段时间内,丹宁勋爵都拒绝承认High Tree案确立的原则是“承诺禁反言”,并尽力避免使用“承诺禁反言”该词来描述这个法律原则。因为他希望保留自己创立的原则,不愿意看到此案与上议院的Jorden v Money和上文提及的著名判例发生直接冲突,而被上级法院推翻。

事实上,即使High Tree案只是高院王座法庭的判决,且和多个上议院的判例冲突, “承诺禁反言”原则依然保留了下来,沿用至今。这里有四点主要原因:

第一,承诺禁反言只能作为盾而不能作为矛,即不能依据承诺禁反言提起诉讼,主动要求救济,这就减少了允诺无对价可能造成的不公平;第二,承诺禁反言的成立必须有信赖和与信赖有关的损失,证明有一定难度;第三,允诺方可以随时通知对方终止无对价允诺;第四,承诺禁反言是衡平法原则,法院有最后的自由裁量权来决定是否给予救济。

以上四点决定了承诺禁反言不是一种必然救济,也正因此,才能存活下来,沿用至今。

解释了这么多,可能还是会有人问,你说的明明就是债权人放弃债权,英国法院为何要把一个简单的概念弄得如此复杂呢?

确实,“承诺禁反言”在外观上和债权人弃权几乎一样。但是如前所述,在英国法下,债权人弃权等于修改原合同。而英国法下的合同修改等于达成“新”合同,而新合同必须有新对价。所以在英国法下,处理“债权人弃权”总是需要回到对价原则进行考察。

其次,英国法下的“弃权”另有其他概念。原本,英国法下有一个独立的“弃权禁反言”(estoppel by waiver),但随着时代发展,该“弃权禁反言”概念已逐渐和“承诺禁反言”混同,两者之间已经越来越难以区分。最近的《霍尔斯伯里英国法律大全》甚至已经表示两者基本没区别。

“承诺禁反言”和“弃权禁反言”的区别

“弃权禁反言”原本指向当事人的选择权。比如一方出售西瓜或者苹果,交易条件是买方只能买一样,买西瓜就得放弃苹果,买苹果就得放弃西瓜。如果买方向卖方表示他铁定会买苹果,因为他这辈子最恨西瓜,而卖方也相信买方铁定就恨西瓜,然后就把西瓜卖掉了,这时候买方不能再反言说,哎呀,我原本要买西瓜来着。这就是如一方致使对方信赖其会作出某一个选择,并且已经基于信赖行事,则一方不能再就其选择反悔。

本来“弃权禁反言”和“承诺禁反言”之间的区别还是比较清楚的。水是在丹宁勋爵这里被搅浑的。

如果你问Lord Denning,your lordship,请问什么是“承诺禁反言”,他会回答你,你看下我的High Tree案,我是这么说的:如果一方作出旨在建立法律关系的允诺,同时知道对方会基于其允诺行事,且对方确已行事,则在此情况下,一方的允诺有约束力。

然后你再问Lord Denning, your lordship,请恕我无知,那请问什么又是“弃权禁反言”哩?他会回答说,仔细看我的WJ Alan[19],我是这么说的:弃权禁反言的原则很简单,就是如果一方因自己的行为,使得对方以为原合同下的权利义务不会被严格执行,同时对方基于这种信赖采取了后续行动,则前一方不得反悔而转而要求严格履行原合同下的权利义务。

好吧,真的看不出区别……

五、 小结

综上可以看出,禁反言在英国法下是一个疆域广泛、类型多元的概念。每个类型的禁反言的定义、法律特征和属性,均各自不同,存在一定的复杂性。但即便如此,所有禁反言概念都有一个共性,即都是为了维护“公平公正”的社会秩序,防止人们言而无信,以及因为失信他人而导致无辜者遭受损失。

值得一提的是,英国的合同,以及与合同有关的承诺禁反言之所以呈现如此复杂的特性,其中的一个原因是英国法下并没有“诚信善意”(good faith)的大原则,法院在司法过程中只是通过个案不时要求当事人在特定情况下应遵守诚信义务,以免造成不公平的情况,但诚信的大原则却始终没有通过立法或者判例建立起来。

会存在这种情况是因为英国法认为,合同就是合同,合同下的每一方都会力争为自己创造最大利益,这是商业特性也是社会基本规则,而法律的存在不是为了救助愚蠢的一方。只要一方没有欺诈胁迫或者导致严重不公平,另一方在磋商中犯了错误,达成了一个糟糕的交易(bad bargain),这是他应当支付的学费,法院不应在此情况下介入,随便干涉合同的达成和履行,因为这会破坏稳定的社会交易大生态。

然而悖论的是,虽然没有“诚信善意”的总原则,法院又需要在千变万化的案件中维持“公平公正”,这决定了法院总是需要一样工具作为标准,来或者维护或者推翻合同,而这样东西正是“对价”。

这也是为何与合同相关的承诺禁反言深受对价影响,从而不论在发展过程还是应用过程中都呈现同等复杂性的原因。

由此回想到我国的法律体系。中国法律中虽然没有合同对价原则,也没有禁反言原则,但却有公平、诚信的基本民法原则。这些民法基石所保护的利益,与英美法对价、禁反言原则需要保护的利益是一致的。所以,我国早有且常有良法,无需自矮三分。但英国法下对价和禁反言原则对于中国司法仍有有益的启迪:即如何通过创造性思维,从合理角度出发并结合案情,对公平、诚信原则进行解释和适用,以达到司法公正的最后结果。

无非是:择其善者而从之,其不善者而改之。

注释:
[1] Halsubury’s Laws of England, Civil Procedure, Vol 47 2014, para 301
[2][1981] 3 All ER 577
[3]Republic of India v India Steamship Co [1977] 4 All ER 380
[4]Low v Bouveie [1891] 3 Ch 82 at 105 CA, per Bowen LJ
[5]Halsubury’s Laws of England, Civil Procedure, Vol 47 2014, para 301
[6] [1967]2 Q.B. 459
[7] Obiter dicta 即附带意见,拉丁文,原意指by the way;判例中仅ratio decidendi,即判决理由对下级法院具有既判拘束力,但obiter dicta对于后案同样是非常重要的法律渊源。
[8]Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597
[9] Central London Property Trust v High Threes House Ltd [1947]KB 130
[10] Consideration: A Restatement, Atiyah, Essays in Contract (1986)
[11](1602) 5 Rep 117a
[12] (1884) 9 App Cas 605
[13](1809)2 Camp 317; 6 Esp 129
[14] Contract Lecture 7, David Herling, City GDL, 2015
[15]Contract Lecture 7, David Herling, City GDL, 2015
[16] (1877) 2 App Cas 439
[17]Birmingham and District Land Co v London & North Western Railway (1888) 40 Ch D 268
[18] (1854) 5 HLC 185
[19]WJ Alan & Co Ltd v El Nasr Export and Import Co [1972] 2 All ER 127

(由于个人水平有限,错漏在所难免,还望读者不吝指出。)

(撰稿:赵芳 汇仲律师事务所律师、合伙人)

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