外国投资者与投资东道国政府之间关于投资保护条约项下仲裁的兴盛成为国际仲裁发展的新景象。建议我国积极参与投资条约仲裁制度建设。

概况

近年来,外国投资者与投资东道国政府之间关于投资保护条约(Bilateral Investment Treaties, BITs)项下仲裁的兴盛成为国际仲裁发展的新景象。作为世界上最重要的经济体之一,中国也越来越多地牵涉到投资条约仲裁之中。据统计:
1、 截止2017年6月15日,中国报备联合国贸易和发展会议(简称“贸发会议”或UNITAD)的双边投资条约(Biletaral Investment Treaties, BITs)有129个,含有投资保护条文的其他条约(Treaties with Investment Provisions, TIPs)有21个。[1] 中国签署投资保护条约的数量,在世界上占据第二位。
2、中国是全球利用外资最多的国家之一。“贸发会议”于2017年6月7日发布的《2017年世界投资报告》显示,2016年FDI对中国的流入量为1340亿美元,较2015年微降1%,但仍居全球第三位。[2]自改革开放以来,中国被外国投资者申请至ICSID仲裁的案件有三起:第一起是Ekran Berhad诉中国案(Case No. ARB/11/15),该案并未进入实体审理程序而结案;第二起是韩国安城公司诉中国案(Case No. ARB/14/25),该案仲裁庭以仲裁申请超过仲裁时效为由驳回了申请人的全部仲裁请求;第三起是德国海乐西亚泽有限公司诉中国案(Case No. ARB/17/19),该案于2017年6月21日在ICSID登记立案,尚未进入仲裁审理阶段。此外,至少有一起以中国政府为被告的投资条约争议案件已经启动了磋商程序。

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表一:中国政府作为被告的投资仲裁案件(根据ICSID官网案件资料库统计)
3、“贸发会议”发布的《2017年世界投资报告》还显示,中国2016年对外投资飙升44%,达到1830亿美元,这是中国在该报告中首次成为全球第二大对外投资国。[3] 自中国恢复行使对香港主权以来,中国内地投资者和港澳地区投资者利用投资保护条约针对外国政府提起仲裁的案例不断攀升,先后在ICSID仲裁的案件有六件,其中来自中国内地的投资者以原告身份提起仲裁的有两件,即平安保险公司诉比利时案(ARB/12/29)和北京城建公司诉也门案(ARB/14/30)。该两案中,平安公司败诉,北京城建公司在仲裁庭作出的管辖权决定中获得胜诉。

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表二:中国投资者作为原告的投资仲裁案件(根据ICSID官网案件资料库统计)

在ICSID仲裁庭审理的的涉及中国内地已经有了仲裁结果的四起仲裁案件中,中国政府和中国投资者在ICSID仲裁取得了两胜(北京城建案、韩国安城案)、一和(马来西亚依桂兰案)和一败(平安案)的成绩。此成绩虽然总体尚可,但也存在许多问题需要注意和研究。

启示

1、中国吸收外资和中国对外投资在世界上均处于高位水平。现在,中国是世界第二大境外投资国和世界第三大吸收外资国。中国的外资大多流向了法制不健全、政治风险较高的国家和地区,但是中国企业的海外维权意识和实践仍处于起步阶段。由于全球经济增长乏力,投资保护主义盛行,以及经济政策及地缘政治存在重大风险,中国企业在海外的投资能否得到东道国的适当保护是中国投资者必须直面和重视的问题。继平安集团诉比利时案案之后,北京城建集诉也门案是首起中国大陆投资者在管辖权阶段赢得胜诉的投资仲裁案件。北京城建案成为中国投资者正确运用国际投资仲裁工具解决投资争议的典范。

利用投资保护条约所规定的国际仲裁机制解决争议是保护投资者权益不受东道国国际不法行为侵害的利器。双边投资条约和多边投资条约是国家之间的协议,鼓励投资并就各国为对方及其投资者提供的保护措施作出规定。在这些投资条约中纳入投资者-国家争议解决(ISDR)机制,公司和个人投资者或许可就其受保护的投资针对东道国政府违反该等条约行为提起仲裁寻求金钱赔偿,而无需依赖东道国的地方程序或国内手段。中国对外签订的双边投资条约、多边投资条约和《国家与其他国家之国民的投资争议解决公约》(《华盛顿公约》)还允许投资者依赖国际条约项下的简化执行机制。例如,《华盛顿公约》规定该公约项下的仲裁裁决可在所有《华盛顿公约》的缔约国(目前有161个)申请承认和执行,且无须担心裁决被执行地国国内法院撤销的风险。作为《华盛顿公约》缔约方的国家需要执行根据该等公约作出的仲裁裁决,使执行公约裁决成为一项国际法律义务。相比于普通的国际商事仲裁裁决必须通过1958年《纽约公约》执行且面临执行地法院对仲裁裁决的第二次审查而言,《华盛顿公约》的执行机制为投资者胜诉的裁决执行提供了更高的确定性。

国际投资协定中关于投资保护的实体条款通常包括:公平公正待遇,最惠国待遇,国民待遇,征收及其补偿,投资及其收益的汇出,战争和动乱,以及“保护伞”等。如东道国政府的措施违反这些条款义务且给投资者的投资造成损失,都可能被投资者诉诸国际仲裁。其中,投资者提起仲裁较多的是涉嫌违反公平、公正待遇和征收条款的措施。违反公平公正待遇的表现形式很多,归纳起来主要有司法不公、不符合正当程序原则、明显的专断或歧视、违反投资者的合理期待、虐待投资者等;征收首先指的是公开将外资收归国有的直接征收,但当今世界上直接征收比较罕见,更多的是间接征收,即干预外国投资者行使财产权达到一定程度以至于在效果上等同于直接征收的管制措施。常见的间接征收情形包括:大幅提高税收、禁止向股东分配利润、价格管制、进出口限制、撤销特许权或投资许可、禁止裁员、提高最低工资水平、知识产权强制许可等。以上情形都是ICSID仲裁的受理范围。在绝大多数ICSID仲裁案件中的败诉国,都主动履行了裁决规定的支付义务。

与欧美投资者相比,中国大陆投资者迄今提起投资仲裁的案件少之又少,但随着企业“走出去”和“一带一路”倡议的推行,这种局面可能在未来几年发生明显改变。以往的中国投资者遇有争端时宁愿“忍气吞声”或寻求中国政府帮助,那么随着实力增强以及维权意识和能力的提高,今后可能会更愿意使用包括投资仲裁等法律手段寻求救济。

2、由于全球外国直接投资(FDI)流量增长有限以及中国生产要素成本优势减弱等原因,预计中国吸收外资近几年不会有大幅增长,但中国巨大的经济体量和庞大的市场对外国投资者仍具有较强吸引力。中国目前作为第三大外资输入国,也有面对外国投资者针对中国政府提起国际投资仲裁的风险。马来西亚依桂兰公司诉中国案、韩国安城公司诉中国案以及最近的德国海德西亚泽公司诉中国案开启了中国作为被诉东道国的国际投资仲裁先例,以后中国作为投资仲裁案件的被告可能会成为中国政府不得不面临的“新常态”。虽然中国政府缔结的第一代条约中“征收补偿款额”型条款在缔约之初的目的在于维护中国作为资本输入国的利益,但是目前国际仲裁庭对此类问题的从宽解释,却显然对中国政府构成了较大的外部压力。中国政府如何在仲裁庭解释路径趋于一致的情况下有效维护自身利益,是一个值得思考的问题。投资条约仲裁的主要依据是国际法(包括国际习惯法)和既往判例,而不是东道国的国内法(除非条约有明文规定),因此中国政府在面对外国投资者利益纠纷时,应尽量按照公认的国际法准则处理涉及直接征收/间接征收、公平平等待遇、最惠国待遇、环境保护、生命健康和国家安全等问题,避免使政府成为外国投资者提起仲裁的靶标;遇有以中国政府为被告的投资仲裁,中国政府也应积极应对,据理力争,为仲裁庭作出于己有利的裁决而努力。中国政府在韩国安城案中的应对和胜诉就是明显的一例。

3、得益于ICSID等仲裁机构每年处理大量案件,投资条约仲裁的实践正处于成型-变革-发展之中,我们必须密切注意这一国际动向。联合国“贸发会议”在《投资者-东道国争议解决:2016年发展回顾》中指出,2016年有62件投资条约仲裁案件,至此国际投资仲裁案件累计达到了767件,涉及109个国家,其中投资者胜诉的占60%,东道国胜诉的占40%。[4]这些仲裁庭裁决的法律争议十分广泛,仅2016年公布的裁决就涉及到“投资”的定义、作为投资者的公司“本座”、投资经营的非法性、文件伪造、仲裁时效、以转让权益的方式滥用仲裁权、“岔路口条款”的范围和适用、放弃当地法律程序、平行程序与合并、利益弃绝条款、以契约方式放弃投资条约项下的权利、东道国就投资者的人权指控提出反诉、国家实体行为的归责、待遇的国际最低标准、弃绝司法和穷尽当地救济、公平平等待遇与合法期望、公平平等待遇与合理的公共卫生条规、公平平等待遇与东道国法律框架的改变、合法的和非法征收、最惠国待遇条款的引用、全面保护和安全义务、保护伞条款、习惯国际法等重大程序和实体问题发表了意见,这些裁决都有可能成为后续仲裁案件援引用以分析说理的案例资料(legal authority)。忽视这些日新月异的新变化就有可能使得当事方处于不利的境地。

除了需要归纳、梳理、研究上述案例资料外,东道国尤其需要注意投资条约仲裁机制的改革方向和发展路径。2017年6月,联合国“贸发会议”发布了国际投资仲裁第二阶段改革的报告[5],建议各国考虑以下十个政策选项,对老一代的投资条约(主要是指2010年之前签署的条约)进行整理修订:(一)缔约国对条约条文进行联合解释;(二)修改条约条文;(三)替换“过时的”条约;(四)加固投资条约仲裁网络;(五)处理现存条约之间的关系;(六)参照全球通用标准;(七)使用多边条约;(八)放弃未批准的条约;(九)终止现有旧的条约;(十)从多边条约中撤出。这些做法可以单独或共同使用。

平安集团案、北京城建案和韩国安城案的投资仲裁实践表明,中国政府与外国政府签署的老一代投资保护协定中许多措辞的不确定性是造成双方争议的根源。例如,“有关征收的补偿额”争议是否同时包括征收责任判断和损害赔偿金额计算问题,在北京城建案以及此前的香港谢叶深案、澳门世能案中均为争议焦点。此三案的仲裁庭均认为对“有关征收的补偿额”争议应从宽解释,使其涵盖征收责任判断和损害赔偿金额计算。中国第一代投资保护条约所规定的仲裁范围实有修改的必要。又如,最惠国待遇条款可否适用于争议解决条款、仲裁时效,是北京城建案和韩国安城案分别涉及的焦点问题,仲裁庭经过分析认为最惠国待遇条款不适用于争议解决条款和仲裁时效,其缘由也在于老一代条约对此语焉不详而引起歧义。面对新形势,中国政府有必要对老一代条约进行清理、归集、修改、完善,以改善国内投资环境,保护企业海外投资,方便争议解决,促进投资,繁荣经济。

4、加强投资条约仲裁制度建设的重要措施,是让更多合格的常设仲裁机构制定适当的仲裁规则,管理投资条约仲裁案件。国际上,除了ICSID之外,瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)、海牙常设仲裁法院(PCA)、国际商会仲裁院(ICC)和新加坡国际仲裁中心(SIAC)均宣布其受理和管理投资仲裁案件,SIAC还制定了专门的投资仲裁规则。我国仲裁机构众多(现有255家),其中仅有深圳国际仲裁院(SCIA)于2016年12月1日颁布实施仲裁规则明确受理投资仲裁案件。可以说,在我国,投资条约仲裁制度建设尚处于从零起步的初创阶段,未来任重而道远。

建议

我们建议,国家响应联合国贸发会议的号召,积极参与和加固投资条约仲裁制度建设活动,提高我国在全球投资条约仲裁活动中的规则制定权和话语权。其中可以考虑的具体措施包括:

1、鼓励具备条件的几个常设仲裁机构适当修改仲裁规则或者制定专门的投资条约仲裁规则,扩大受理案件的范围,在受理普通商事仲裁案件之外还可以受理和管理投资者和东道国之间的投资条约仲裁案件;

2、以法律规定或者发布司法解释的方式,明确投资者和东道国之间的投资条约争议属于可仲裁事项,仲裁庭作出的仲裁裁决是可执行的法律文书;

3、对以中国为仲裁地的非ICSID投资仲裁案件的司法监督,司法监督管辖权宜高度集中,为在中国境内进行的投资条约仲裁创造宽松的司法环境。例如,当事人申请撤销投资条约仲裁裁决的,仅能向最高人民法院提出;投资者和东道国可以通过达成“排除协议”,共同放弃向法院申请撤销仲裁裁决的权利;撤销仲裁裁决的标准,不低于公认的国际标准(例如1958年《纽约公约》第五条规定的标准);

4、遵守联合国贸法会关于投资条约仲裁透明度的规则,允许第三方资助投资条约仲裁,制定防止仲裁员利益冲突的规范和回避规范,设置较高规格的仲裁员选聘条件,确保投资条约仲裁的公信力;

5、加强投资条约仲裁研究,鼓励国际交流,鼓励设立有关国际投资仲裁研究、交流和培训的专业平台,加强人才队伍建设,全方位多方面地提升我国国际仲裁水平。

注释:

[1] http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA
[2]https://share.iclient.ifeng.com/sharenews.f?forward=1&aid=cmpp_030180051209830&aman=dc69c6b214y12bz77bT199a364C64d8415771aDdc1&from=timeline&isappinstalled=1#backhead
[3] 出处同上。
[4]IIA Issues Note (May 2017, Issue 1): Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in 2016, see http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d1_en.pdf
[5] IIA Issues Note (June 2017, Issue 2): Phrase 2 of IIA Reform: Modernizing the Existing Stock of Old Generation Treaties, see, http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d3_en.pdf, page 1:
“UNCTAD presents and analyses the pros and cons of 10 policy options for phase 2 of IIA reform: (1) jointly interpreting treaty provisions; (2) amending treaty provisions; (3) replacing “outdated” treaties; (4) consolidating the IIA network; (5) managing relationships between coexisting treaties; (6) referencing global standards; (7) engaging multilaterally; (8) abandoning unratified old treaties; (9) terminating existing old treaties; and (10) withdrawing from multilateral treaties. Countries can adapt and adopt these options to pursue the reforms set out in the Road Map in line with their policy priorities. ”

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